Κατά παρέκκλιση έφεση (άρθρο 2 ν. 3900/2010) σε ακυρωτική διαφορά.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 ν. 3900/2010, «[κ]ατ` αποφάσεως διοικητικού δικαστηρίου που κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική ή αντίθετη σε άλλη υπερνομοθετική διάταξη, χωρίς το ζήτημα αυτό να έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, χωρεί ενώπιον αυτού, κατά παρέκκλιση από κάθε άλλη διάταξη, […] έφεση, αν πρόκειται για ακυρωτική διαφορά. […]».

Ι. Σκοπός.

Σε αντίθεση με το άρθρο 12 ν. 3900/2010 που κατά την εισηγητική έκθεση στοχεύει στον περιορισμό του μεγάλου αριθμού των εφέσεων, η διάταξη τους άρθρου 2 ν. 3900/2010 επιτρέπει την άσκηση έφεσης και μάλιστα «κατά παρέκκλιση από κάθε άλλη διάταξη», όχι για να διευρύνει τον κύκλο τους, αλλά για προφανείς λόγους δημοσίου συμφέροντος, γιατί ο νομοθέτης έκρινε ότι το να αρνείται ένα διοικητικό δικαστήριο να εφαρμόσει ένα τυπικό νόμο, διατυμπανίζοντάς τον ως αντισυνταγματικό, είτε ως αντίθετο σε διεθνή σύμβαση, χωρίς προηγούμενη νομολογία του ανωτάτου δικαστηρίου, σπέρνοντας έτσι αμφιβολίες στην έννομη τάξη, είναι ζήτημα αρκετά σοβαρό, ώστε να ενδείκνυται να αχθεί ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, και μάλιστα απ’ ευθείας, κατά παρέκκλιση από κάθε άλλη διάταξη, προκειμένου η σχετική κρίση να ελεγχθεί το δυνατόν συντομότερο (ΣΕ 7μ 855/2013).

ΙΙ. Προϋποθέσεις άσκησης.

Κατά παρέκκλιση έφεση ασκείται :

(α) κατά αποφάσεως τακτικού διοικητικού δικαστηρίου,

(β) που κρίνει διάταξη τυπικού νόμου ως αντίθετη στο Σύνταγμα ή σε υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, προκειμένου η έφεση να ασκείται παραδεκτώς πρέπει η προσβαλλόμενη απόφαση να περιέχει κατ’ αρχήν ρητή και απερίφραστη κρίση ως προς την αντισυνταγματικότητα της εφαρμοσθείσας διάταξης ή την αντίθεσή της προς υπερκείμενους κανόνες δικαίου (ΣΕ 1427/2020, ΟλΣΕ 29/2014). Κατά την κρατούσα μέχρις στιγμής άποψη, κατά παρέκκλιση έφεση χωρεί μόνο αν η κρίση περί αντίθεσης αφορά σε διάταξη τυπικού νόμου και όχι κανονιστικής πράξης. Έτσι, με την ΣτΕ 903/2020 κρίθηκε ότι ” […] Σύμφωνα με τη σχετική αιτιολογική έκθεση, η αμφισβήτηση της συνταγματικότητας ενός νόμου προκαλεί «μια γενικότερη αναταραχή» και, ως εκ τούτου, «όταν διοικητικό δικαστήριο δεν εφαρμόζει τυπικό νόμο ως αντίθετο στο Σύνταγμα ή σε άλλη υπερνομοθετική διάταξη (διεθνή σύμβαση) χωρίς προηγούμενη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, το θέμα είναι ιδιαίτερα σοβαρό (πρβλ. άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος) και πρέπει, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης (περί ανεκκλήτου, περί εφέσεως κλπ.) να άγεται απ’ ευθείας ενώπιόν του προς επίλυση». Κατά τα ανωτέρω, δεν τίθεται ζήτημα «ανάλογης» εφαρμογής του άρθρου 2 του ν. 3900/2010 ως προς την εκκαλούμενη απόφαση, με την οποία κρίθηκε συνταγματική η προαναφερθείσα κανονιστική διάταξη […]”.

Ωστόσο, παρατηρείται τάση στη νομολογία του ΣτΕ που στο πλαίσιο μιας διασταλτικής ερμηνείας του γράμματος της διάταξης, δέχεται ότι εφαρμογή της επίμαχης διάταξης χωρεί και επί κρίσης διάταξης κανονιστικής πράξης ως αντίθετης στο Σύνταγμα ή σε υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη (η σχετική απόφαση αφορά κατά παρέκκλιση αναίρεση). Πιο συγκεκριμένα με την ΣτΕ 219/2021 κρίθηκε ότι ” […] Περαιτέρω, συντρέχει, κατ’ αρχήν, η κατά τ’ ανωτέρω προϋπόθεση του άρθρου 2 του ν. 3900/2010 και όταν υπάρχει κρίση της αναιρεσιβαλλομένης περί αντισυνταγματικότητας κανονιστικής διοικητικής πράξεως, δεδομένου ότι, εκτός από την περίπτωση που έχει διατυπωθεί, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ρητή κρίση ότι η κανονιστική υπουργική απόφαση είναι απλώς εκτός εξουσιοδοτήσεως, στις λοιπές περιπτώσεις η πλημμέλεια της κανονιστικής αποφάσεως αντανακλά, στην πραγματικότητα, στο κύρος του εξουσιοδοτικού νόμου. Άλλωστε, υπέρ της ερμηνευτικής αυτής εκδοχής συνηγορεί και ο λόγος θεσπίσεως της σχετικής ρυθμίσεως, να μην καταλείπεται, δηλαδή, στην έννομη τάξη ανεπίλυτο το ζήτημα ισχύος ή μη κανονιστικού επιπέδου ρυθμίσεων, ανεξάρτητα από την μορφή τους, που αξιώνουν εφαρμογή σε μη προσδιορίσιμο αριθμό περιπτώσεων […]”.

Περαιτέρω, κατά την επίσης κρατούσα άποψη, κατά παρέκκλιση έφεση χωρεί εφόσον η απόφαση του τακτικού διοικητικού δικαστηρίου έχει κρίνει περί αντίθεσης σε διάταξη Συντάγματος ή σε άλλη υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη και όχι όταν απλά έχουν εκδοθεί αντιφατικές αποφάσεις των τδδ επί του επίμαχου ζητήματος. Συναφώς, η ΣτΕ 532/2020 κρίνει ότι “Εξάλλου, ο ισχυρισμός ότι η υπό κρίση έφεση ασκείται παραδεκτώς σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 3900/2010, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι από τα κατά τόπους αρμόδια διοικητικά εφετεία έχουν εκδοθεί «αντιφατικές αποφάσεις» ως προς τη συνταγματικότητα της εφαρμοσθείσας εν προκειμένω διάταξης (της παρ. 7 του άρθρου 7 του ν. 3686/2008), είναι απορριπτέος, προεχόντως, διότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν περιέχει ρητή κρίση περί αντισυνταγματικότητας της διάταξης που εφάρμοσε, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 5, ενώ διαφορετική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 2 του ν. 3900/2010, σε παρόμοια υπόθεση κρίθηκε αλυσιτελής ενόψει της επίλυσης του ζητήματος της συνταγματικότητας της διάταξης του άρθρου 7 παρ. 7 του ν. 3686/2008 (βλ. ΣτΕ 2801/2019 7μελούς, στην οποία το εν λόγω ζήτημα παραπέμφθηκε με την ΣτΕ 1528/2017).”. Ωστόσο στο παρελθόν το ΣτΕ (1528/2017, παραπ. σε επταμ.) έχει εκφέρει και αντίθετη άποψη, σύμφωνα με την οποία κατά παρέκκλιση έφεση χωρεί και επί αντιφατικότητας αποφάσεων των τδδ προς το σκοπό διασφάλισης της ενότητας της νομολογίας και συνεπακόλουθα της ασφάλειας του δικαίου.

(γ) εφόσον τα ζήτημα δεν έχει ήδη κριθεί με απόφαση του ΣτΕ.

Κρίσιμος χρόνος για την διάγνωση της εν λόγω προϋπόθεσης είναι ο χρόνος άσκησης της κατά παρέκκλισης έφεσης (ΣΕ επταμ. 855/2013, ΟλΣΕ 191/2020).

(δ) εφόσον προβάλλονται από τον εκκαλούντα ειδικοί ισχυρισμοί που τεκμηριώνουν τις ανωτέρω προϋποθέσεις, δεδομένου ότι η συνδρομή αυτών δεν εξετάζεται αυτεπαγγέλτως.

ΣΕ 1427/2020	Τέλος, ούτε ο εκκαλών επικαλείται, ούτε η εκκαλούμενη απόφαση περιέχει ρητή κρίση ως προς την αντισυνταγματικότητα ή την αντίθεση προς υπερκείμενους κανόνες δικαίου τυπικής διάταξης νόμου, η οποία αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου να θεωρηθεί ότι η κρινόμενη έφεση ασκείται παραδεκτώς, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 του ν. 3900/2010 (βλ. ΣτΕ 179, 420/2019).
ΣΕ 711/2018	Συνεπώς, έστω και αν η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση περιέχει ρητή κρίση περί αντιθέσεως διατάξεως τυπικού νόμου σε υπερκείμενους κανόνες δικαίου, η συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 2 του ν. 3900/2010 δεν εξετάζεται αυτεπαγγέλτως, χωρίς δηλαδή την προβολή σχετικού ειδικού ισχυρισμού εκ μέρους του αναιρεσείοντος περί συνδρομής των εν λόγω προϋποθέσεων τις άρση του απαραδέκτου τις αιτήσεως αναιρέσεως, (Σ.τ.Ε. 1339/2017, 883/2017, 2381/2016, 2088/2016, 1937/2016, 4460/2015, 4333/2015, 3907/2015, 3413/2014, 4267/2013 κ.ά.). Οι ισχυρισμοί δε αυτοί περί του κατ’ εξαίρεση παραδεκτού τις αιτήσεως αναιρέσεως πρέπει να προβάλλονται με το εισαγωγικό δικόγραφο και όχι με υπόμνημα (Σ.τ.Ε. 256/2017, 1937/2016, 317/2016). Άλλωστε, ο κατ’ αρχήν αυτεπάγγελτος έλεγχος από το δικαστήριο τις αντιθέσεως των εφαρμοστέων στην συγκεκριμένη υπόθεση διατάξεων τις υπερκείμενους κανόνες δικαίου προϋποθέτει το παραδεκτό του ασκηθέντος ενδίκου μέσου ή βοηθήματος, έχει δε παγίως κριθεί ότι οι διατάξεις του ν. 3900/2010, με τις οποίες θεσπίζονται οι προϋποθέσεις του παραδεκτού τις αναιρέσεως δεν αντίκεινται στο Σύνταγμα ή την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Σ.τ.Ε. 2905/2017, 1703/2017, 1487/2016, 4016/2015 κ.ά. βλ. σχετικώς και την απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου τις 2ας Ιουνίου 2016, αρ. προσφυγής 18880/2015, ……. κατά ……….). Εξ άλλου, τυχόν σοβαρά νομικά ζητήματα, τα οποία, ανεξάρτητα από τις τασσόμενες με την ανωτέρω διάταξη προϋποθέσεις παραδεκτού, ενδείκνυται να αχθούν τις κρίση ενώπιον του Συμβουλίου τις Επικρατείας, τις το ζήτημα τις συμβατότητας ή μη διατάξεως τυπικού νόμου με υπερκείμενους κανόνες δικαίου, μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο αιτήσεως αναιρέσεως υπέρ του νόμου, κατά τις σχετικές διατάξεις, οι οποίες δεν θίγονται και εξακολουθούν να ισχύουν (πρβ. Σ.τ.Ε. 1274/2017, 3008/2013) ή και αντικείμενο πιλοτικής δίκης κατά το άρθρο 1 του ν. 3900/2010.
ΣΕ 838/2018	[…] η αντίθεση προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν αποτελεί λόγο άρσης του απαραδέκτου κατά την εξαιρετική διάταξη του άρθρου 2 του ν. 3900/2010 […].
ΣΕ 1285/2018	Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, αίτηση αναιρέσεως κατά αποφάσεως διοικητικού δικαστηρίου που κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική ή αντίθετη σε άλλη υπερνομοθετική διάταξη, χωρίς το ζήτημα αυτό να έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας (ή κατά μείζονα λόγο, με απόφαση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, ΣτΕ 2476/2015 Ολομ), χωρεί, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διατάξεως, υπό την προϋπόθεση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει ρητή και απερίφραστη κρίση περί αντιθέσεως διατάξεως τυπικού νόμου σε διατάξεις υπέρτερης τυπικής ισχύος (Σ.τ.Ε. 711/2018 7μ, 2514/2017, 2609/2017, 3790/2015, 2987/2015, 2925/2015, 29/2014 Ολομ., 1874/2012, 2177/2011 7μ. κ.ά.). Περαιτέρω, όπως έχει κριθεί με σειρά αποφάσεων, ο νομοθέτης επιτρέπει μεν την κατά παρέκκλιση από κάθε άλλη διάταξη άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως, υπό τις προϋποθέσεις που προαναφέρθηκαν, αφήνει, ωστόσο, το ζήτημα αυτό στην ευχέρεια του διαδίκου. Συνεπώς, έστω και αν η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση περιέχει ρητή κρίση περί αντιθέσεως διατάξεως τυπικού νόμου σε υπερκείμενους κανόνες δικαίου, η συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 2 του ν. 3900/2010 δεν εξετάζεται αυτεπαγγέλτως, χωρίς δηλαδή την προβολή σχετικού ειδικού ισχυρισμού εκ μέρους του αναιρεσείοντος περί συνδρομής των εν λόγω προϋποθέσεων προς άρση του απαραδέκτου της αιτήσεως αναιρέσεως, (Σ.τ.Ε. 1339/2017, 883/2017, 2381/2016, 2088/2016, 1937/2016, 4460/2015, 4333/2015, 3907/2015, 3413/2014, 4267/2013 κ.ά.). Οι ισχυρισμοί δε αυτοί περί του κατ’ εξαίρεση παραδεκτού της αιτήσεως αναιρέσεως πρέπει να προβάλλονται με το εισαγωγικό δικόγραφο και όχι με υπόμνημα (Σ.τ.Ε. 256/2017, 1937/2016, 317/2016).