Ανάκληση διορισμού υπαλλήλου κατ’ άρθρο 20 παρ. 2 ν. 3528/2007.

ΣΕ 2813/2019  παρ. στην επταμ.

2. Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της 396/2017 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως της εκκαλούσας κατά της …. απόφασης του Δημάρχου Νέας Ιωνίας (Γ΄ ….), με την οποία ανακλήθηκε η πράξη διορισμού της στον οικείο Δήμο σε θέση του κλάδου ΥΕ Εργατών Καθαριότητας (απόφαση ….του ανωτέρω Δημάρχου, ΦΕΚ τ. ν.π.δ.δ. …).

3. Επειδή, στο άρθρο 1 παρ. 1 περ. α΄ του ν. 702/1977 (Α΄ 268), όπως η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 2944/2001 (Α΄ 222), ορίζεται ότι: «1. Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που αφορούν: α) το διορισμό και την εν γένει υπηρεσιακή κατάσταση των λειτουργών και υπαλλήλων (πολιτικών, στρατιωτικών και δικαστικών) του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτης και δεύτερης βαθμίδας και των λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, β) …». Εξάλλου, στο άρθρο 5Α του ν. 702/1977, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 3 του ν. 2944/2001, όπως αντικαταστάθηκε, τελικώς, με το άρθρο 47 παρ. 3 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ορίζονται τα εξής: «Οι αποφάσεις των διοικητικών εφετείων που εκδίδονται επί διαφορών των περιπτώσεων α΄ … της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του παρόντος νόμου δεν υπόκεινται σε έφεση. Εξαιρούνται και υπόκεινται σε έφεση οι διαφορές που αφορούν: α) το διορισμό με διαδικασία μη υποκείμενη στον έλεγχο του Α.Σ.Ε.Π., τη μετάταξη, την προαγωγή σε βαθμό που χαρακτηρίζεται ανώτατος από διάταξη νόμου και τη λύση της υπαλληλικής σχέσης των υπαλλήλων (πολιτικών και δικαστικών) του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτης και δεύτερης βαθμίδας και των λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, β) … ε) …».

4. Επειδή, από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι από την αμφισβήτηση της πράξης ανάκλησης διορισμού μόνιμου υπαλλήλου εγείρεται διαφορά περί τον διορισμό που ανήκει στην ακυρωτική αρμοδιότητα του διοικητικού εφετείου (βλ. ΣτΕ 288/2015, 3215/2009, 1084/2005). Περαιτέρω, η απόφαση του διοικητικού εφετείου είναι εκκλητή, σύμφωνα με το άρθρο 5Α περ. α΄ του ν. 702/1977, εφόσον η διαδικασία ανάκλησης του διορισμού δεν υπόκειται, κατά νόμο, στον έλεγχο του Α.Σ.Ε.Π. και ανεξαρτήτως αν ο διορισμός του υπαλλήλου είχε υπαχθεί στον έλεγχο της ανεξάρτητης αυτής αρχής ή όχι. Ενόψει των ανωτέρω, η εκκαλούμενη απόφαση είναι εκκλητή, δεδομένου ότι κατά την έκδοση της πράξης ανάκλησης του διορισμού της εκκαλούσας δεν ασκήθηκε έλεγχος νομιμότητας από το Α.Σ.Ε.Π.

5. Επειδή στο άρθρο 27 παρ. 2 του Κώδικα Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων (ν. 3584/2007, Α´ 143) ορίζεται ότι: «Η πράξη διορισμού, που έγινε κατά παράβαση νόμου, ανακαλείται εντός διετίας από τη δημοσίευσή της. Μετά την παρέλευση της προθεσμίας αυτής, η πράξη διορισμού ανακαλείται εάν αυτός που διορίσθηκε προκάλεσε δολίως ή υποβοήθησε την παρανομία …».

6. Επειδή, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη, στην περίπτωση υπαλλήλου ο οποίος όχι μόνο διορίστηκε παρανόμως αλλά επιπλέον ήταν ο ίδιος που προκάλεσε δολίως ή υποβοήθησε την παρανομία, η πράξη διορισμού του ανακαλείται και μετά την παρέλευση της διετούς προθεσμίας εντός της οποίας ανακαλούνται, καταρχήν, οι παράνομοι διορισμοί. Η ανάκληση του διορισμού στην πιο πάνω ειδική περίπτωση είναι, καταρχήν, υποχρεωτική και δεν υπόκειται σε κανένα χρονικό περιορισμό∙ τούτο δικαιολογείται όχι μόνο από τη μέριμνα του νομοθέτη για την αποκατάσταση της σοβαρά διαταραχθείσας νομιμότητας, με τον διορισμό σε θέση υπαλλήλου προσώπου που δεν κατέχει τα νόμιμα προσόντα, καθώς και των αρχών της αξιοκρατίας και της ισότητας των πολιτών κατά την επιλογή τους προς πλήρωση των δημόσιων θέσεων, αλλά και εξαιτίας των σοβαρών ενδείξεων ότι ο διορισθείς στερείται του αναγκαίου για υπάλληλο ήθους. Εξάλλου, η δόλια συμπεριφορά του του στερεί, καταρχήν, την προσδοκία για διατήρηση της θέσης του. Κάμψη των ανωτέρω θα ήταν δυνατόν να υπάρξει σε όλως εξαιρετικές περιπτώσεις, όπου η παρέλευση ιδιαιτέρως μακρού χρόνου από τον διορισμό σε συνδυασμό με τις λοιπές περιστάσεις της συγκεκριμένης υπόθεσης, όπως οι ιδιάζουσες συνθήκες της προσωπικής και υπηρεσιακής κατάστασης του υπαλλήλου, θα καθιστούσαν την ανάκληση αντίθετη στην αρχή της αναλογικότητας, υπό το φως της οποίας πρέπει να ερμηνεύεται και η πιο πάνω διάταξη. Στην περίπτωση αυτή η Διοίκηση δύναται, εκτιμώντας τις εξαιρετικές περιστάσεις, είτε να μην ανακαλέσει τον διορισμό είτε να τον ανακαλέσει για το μέλλον. Η συνδρομή τέτοιων εξαιρετικών περιστάσεων πρέπει να προβάλλεται κατά τρόπο ορισμένο ενώπιον της Διοίκησης, κατά την έκθεση των απόψεων του υπαλλήλου, με επίκληση και υποβολή των αναγκαίων αποδεικτικών στοιχείων.

7. Επειδή, πάντως, παρά το γεγονός ότι, κατά τα ανωτέρω, η ύπαρξη δόλου του υπαλλήλου αφενός μεν επιτρέπει την ανάκληση του διορισμού του και μετά τη διετία αφετέρου δε συνεκτιμάται, κατά τα προεκτεθέντα, κατά την ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 27 παρ. 2 του Κώδικα, με τη διάταξη αυτή δεν εισάγεται διοικητική κύρωση, αλλά σκοπείται η άρση της παρανομίας που εμφιλοχώρησε κατά τον διορισμό. Συνεπώς, η ανάκληση του διορισμού του υπαλλήλου προϋποθέτει ότι χωρίς το προσόν το οποίο διαπιστώθηκε ότι δεν διέθετε κατά τον χρόνο του διορισμού αυτός δεν θα ήταν διοριστέος στη συγκεκριμένη θέση και, κατά λογική ακολουθία, ότι η διάταξη η οποία προβλέπει το τυπικό αυτό προσόν είναι σύμφωνη με τους κανόνες δικαίου υπέρτερης από αυτήν τυπικής ισχύος, όπως είναι το Σύνταγμα, και επί κανονιστικής πράξης ότι αυτή είναι σύμφωνη με την εξουσιοδοτική διάταξη. […]

8. Επειδή, στο άρθρο 16 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «1. … 2. Η παιδεία αποτελεί βασική αποστολή του Κράτους και έχει σκοπό την ηθική, πνευματική, επαγγελματική και φυσική αγωγή των Ελλήνων … και τη διάπλασή τους σε ελεύθερους και υπεύθυνους πολίτες. 3. Τα έτη υποχρεωτικής φοίτησης δεν μπορεί να είναι λιγότερα από εννέα. 4. …», στο δε άρθρο 112 παρ. 4 ότι: «Η εφαρμογή της παραγράφου 3 του άρθρου 16 για τα έτη υποχρεωτικής φοίτησης θα ολοκληρωθεί με νόμο μέσα σε πέντε έτη από την έναρξη ισχύος του Συντάγματος». Περαιτέρω, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 1566/1985 (Α´ 167), σκοπός της πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης είναι, μεταξύ άλλων, να συμβάλει στην ολόπλευρη αρμονική και ισόρροπη ανάπτυξη των διανοητικών και ψυχοσωματικών δυνάμεων των μαθητών, ώστε να έχουν τη δυνατότητα να εξελιχθούν σε ολοκληρωμένες προσωπικότητες, να γίνουν υπεύθυνοι πολίτες, να αναπτύσσουν αρμονικά το πνεύμα και σώμα τους, να αποκτούν κοινωνική ταυτότητα και συνείδηση, να αναπτύσσουν αντίληψη συλλογικής προσπάθειας και συνεργασίας και να σέβονται τις ανθρώπινες αξίες. Εξάλλου, κατά τα άρθρα 11 και 26 του προγενέστερου ν. 309/1976 (Α´ 100), σκοπός του δημοτικού σχολείου είναι, μεταξύ άλλων, να πλουτίσει τις εμπειρίες των μαθητών, να διεγείρει και να αναπτύξει τις σωματικές και διανοητικές τους ικανότητες, να καλλιεργήσει την παρατηρητικότητα και την ευαισθησία τους και να αφυπνίσει την ηθική τους συνείδηση, σκοπός δε του γυμνασίου είναι, μεταξύ άλλων, να συμπληρώσει και να εμπεδώσει την εγκύκλια μόρφωση των μαθητών και να οξύνει την ηθική κρίση τους.

9. Επειδή, στο άρθρο 21 παρ. 6 του ν. 2738/1999 (Α´ 180) ορίζεται ότι: «Με προεδρικά διατάγματα, που εκδίδονται με πρόταση του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, ορίζονται κατά κλάδους και ειδικότητες τα προσόντα διορισμού μόνιμου ή με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου προσωπικού σε θέσεις δημόσιων υπηρεσιών, ν.π.δ.δ., συμπεριλαμβανομένων των ο.τ.α. α´ και β´ βαθμού και των λοιπών φορέων του άρθρου 14 παρ. 1 του ν. 2190/1994 και της παραγράφου 3 του άρθρου 1 του ν. 2527/1997, όπως ισχύουν κάθε φορά. …». Δυνάμει της παρατεθείσας εξουσιοδοτικής διάταξης εκδόθηκε το π.δ. 50/2001 (Α´ 39), στο άρθρο 25 του οποίου ορίζεται ότι: «Προσόν διορισμού στον εισαγωγικό βαθμό των κλάδων ΥΕ [Υποχρεωτικής Εκπαίδευσης] ορίζεται ο απολυτήριος τίτλος υποχρεωτικής εκπαίδευσης (δηλαδή απολυτήριο τριταξίου γυμνασίου ή για υποψηφίους που έχουν αποφοιτήσει μέχρι και το 1980 απολυτήριο δημοτικού σχολείου) ή …».

10. Επειδή, η ηθική, πνευματική και φυσική αγωγή των μαθητών της υποχρεωτικής εκπαίδευσης και η διάπλασή τους σε ελεύθερους και υπεύθυνους πολίτες, όπως προβλέπονται στο Σύνταγμα και εξειδικεύονται στις παρατεθείσες νομοθετικές διατάξεις, συμβάλλουν στην ανάπτυξη προσόντων χρήσιμων στην ενήλικη ζωή τους για την άσκηση των καθηκόντων κάθε δημόσιας θέσης, ανεξάρτητα από τις ειδικότερες ικανότητες που απαιτούνται για την άσκησή τους. Συνεπώς, η μεν εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 21 παρ. 6 του ν. 2738/1999, ερμηνευόμενη υπό το φως των ανωτέρω συνταγματικών διατάξεων, έχει την έννοια ότι επιτρέπει να προβλεφθεί με προεδρικό διάταγμα η κατοχή τουλάχιστον απολυτήριου τίτλου υποχρεωτικής εκπαίδευσης (ή ισοδύναμου τίτλου) ως τυπικού προσόντος διορισμού για όλες ανεξαιρέτως τις θέσεις μόνιμου ή με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου προσωπικού των δημόσιων υπηρεσιών, των ν.π.δ.δ. και των ο.τ.α., το δε άρθρο 25 του π.δ. 50/2001 που περιέχει τέτοια ρύθμιση για την κατηγορία ΥΕ, δηλαδή την κατώτερη από τις τέσσερις κατηγορίες υπαλλήλων (ΠΕ, ΤΕ, ΔΕ, ΥΕ) ανεξαρτήτως κλάδου, έχει τεθεί σε συμφωνία προς την πιο πάνω εξουσιοδοτική διάταξη.

11. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με την …. απόφαση του Δημάρχου Νέας Ιωνίας (ΦΕΚ τ. ν.π.δ.δ. ….), η εκκαλούσα διορίστηκε στον οικείο Δήμο σε θέση του κλάδου ΥΕ Καθαριότητας, που είχε προκηρυχθεί με την 1/173Μ/2005 προκήρυξη του ίδιου οργάνου (τ. ΑΣΕΠ 89/14.6.2005). Στο πλαίσιο ελέγχου που διενεργήθηκε από τις υπηρεσίες του Δήμου, διαπιστώθηκε ότι το …. απολυτήριο του Γυμνασίου Τετρακώμου, το οποίο είχε υποβάλει η εκκαλούσα ως προσόν διορισμού στη συγκεκριμένη θέση, είναι πλαστό, όπως προέκυψε από το 70/25.2.2015 έγγραφο του Διευθυντή του εν λόγω Γυμνασίου προς τον Δήμο Νέας Ιωνίας. Σύμφωνα με το έγγραφο αυτό η εκκαλούσα δεν φαίνεται εγγεγραμμένη σε κανένα σχολικό έτος, ενώ ο αριθμός μητρώου που αναγράφεται στον απολυτήριο τίτλο σπουδών που κατέθεσε η ανωτέρω, αφορά άλλον μαθητή, ο οποίος απολύθηκε το έτος .., οι βαθμοί του οποίου κατά μάθημα ταυτίζονται με τους βαθμούς του κατατεθέντος από την εκκαλούσα στην υπηρεσία απολυτηρίου τίτλου. Με το …. έγγραφό του ο Δήμαρχος κάλεσε την εκκαλούσα «προκειμένου να αποφασισθεί η ανάκληση ή μη του διορισμού της σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 27 παρ. 2 του ν. 3584/2007» να υποβάλει εγγράφως στην Υπηρεσία τις απόψεις της ως προς το ανωτέρω έγγραφο του Διευθυντή του Γυμνασίου Άνω Καλεντίνης και να προσκομίσει «οποιοδήποτε άλλο σχετικό στοιχείο». Η εκκαλούσα υπέβαλε το … υπόμνημα, με το οποίο παραδέχθηκε ότι κατέθεσε το εν λόγω πιστοποιητικό προκειμένου να διοριστεί, για να καλύψει τις βιοτικές ανάγκες της ίδιας και της οικογένειάς της, που αποτελούνταν από την ίδια, τον άνεργο οικοδόμο σύζυγό της και τα τρία ανήλικα τέκνα της, τότε ηλικίας 11, 7 και 4 ετών. Ισχυρίστηκε επίσης ότι «δύσκολα περνούμε σήμερα, καθότι ο οικοδόμος σύζυγός μου είναι άνεργος, όπως όλοι οι οικοδόμοι, και σε περίπτωση που δεν θα είχα την ευλογημένη εργασία που προσφέρω σήμερα στον Δήμο σας, ασφαλώς θα αντιμετωπίζαμε και πάλι έντονα το φάσμα της πείνας». Ακολούθως, εκδόθηκε η …. απόφαση του Δημάρχου Νέας Ιωνίας, με την οποία ανακλήθηκε, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 27 παρ. 2 του Κώδικα, ο διορισμός της εκκαλούσας στην ανωτέρω θέση. Στο προοίμιο της απόφασης αυτής γίνεται μνεία, μεταξύ άλλων, του εγγράφου του Διευθυντή του Γυμνασίου Άνω Καλεντίνης και του υπομνήματος της εκκαλούσας και διαλαμβάνεται ότι «… τόσο από το υπόμνημα της υπαλλήλου, όσο και από τα πραγματικά περιστατικά, προέκυψαν αδιαμφισβήτητα στοιχεία που συνηγορούν στη δόλια πρόκληση ή υποβοήθηση της παρανομίας και ως εκ τούτου η υπηρεσία οφείλει να προχωρήσει στην ολοκλήρωση της διαδικασίας ανάκλησης του διορισμού». Αίτηση ακυρώσεως της εκκαλούσας κατά της ανωτέρω πράξης απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση.

12. Επειδή, στη δίκη ενώπιον του διοικητικού εφετείου η εκκαλούσα προέβαλε, το πρώτον με υπόμνημα, ότι η διάταξη του άρθρου 25 του π.δ. 50/2001, η οποία προβλέπει ως τυπικό προσόν διορισμού σε θέσεις του κλάδου ΥΕ Εργατών Καθαριότητας την κτήση απολυτηρίου τίτλου υποχρεωτικής εκπαίδευσης, αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 22 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, διότι η απαίτηση αυτή δεν τελεί σε συνάφεια με το αντικείμενο του κλάδου και οδηγεί σε αποκλεισμό από τις θέσεις εργασίας στον δημόσιο τομέα των προσώπων και κοινωνικών ομάδων που λόγω των δυσμενών συνθηκών διαβίωσής τους δεν μπόρεσαν να ολοκληρώσουν τη στοιχειώδη εκπαίδευση. Το εφετείο απέρριψε αυτόν τον λόγο ακυρώσεως με την αιτιολογία ότι απαραδέκτως προβλήθηκε το πρώτον με υπόμνημα. Με την κρινόμενη έφεση προβάλλεται ότι η κρίση αυτή είναι εσφαλμένη, διότι η αντίθεση κανόνα δικαίου προς το Σύνταγμα ερευνάται αυτεπαγγέλτως από τα δικαστήρια, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Δεδομένου όμως ότι ο ανωτέρω λόγος ακυρώσεως είναι αβάσιμος, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη δέκατη σκέψη, ορθώς, αν και με διαφορετική αιτιολογία, απορρίφθηκε από το εφετείο· συνεπώς, αυτός ο λόγος έφεσης θα έπρεπε να απορριφθεί.

13. Επειδή, με την αίτηση ακυρώσεως προβλήθηκε ότι με βάση τις γενικές αρχές περί ανάκλησης των παράνομων διοικητικών πράξεων και το άρθρο μόνο του α.ν. 261/1968, η πράξη ανάκλησης διορισμού υπαλλήλου, όπως η προσβληθείσα, εκδίδεται κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας, συνεκτιμωμένων πολλών παραμέτρων (που παρατίθενται στην αίτηση ακυρώσεως, όσον αφορά την υπό κρίση υπόθεση). Κατά παράβαση αυτών των κανόνων δικαίου, κατά τους ισχυρισμούς της αιτούσας, η Διοίκηση μη νομίμως θεώρησε ότι ενεργεί κατά δέσμια αρμοδιότητα και: α) ερεύνησε μόνο την ύπαρξη ή μη δόλου και όχι την ύπαρξη των λοιπών κρίσιμων παραμέτρων, β) δεν διατύπωσε ειδική, ως προς το ζήτημα αυτό, αιτιολογία, γ) υπερέβη τα άκρα όρια της διακριτικής της ευχέρειας και παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας. Οι λόγοι αυτοί ήταν απορριπτέοι ως αβάσιμοι, διότι ο Δήμαρχος όφειλε, καταρχήν, να ανακαλέσει, κατά δέσμια αρμοδιότητα, τον διορισμό της εκκαλούσας, αφού αποδείχθηκε ότι αυτή τον προκάλεσε με δόλο, υποβάλλοντας πλαστό πιστοποιητικό, χωρίς το οποίο δεν θα ήταν νόμιμος. Εξάλλου, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην έκτη σκέψη, η συνδρομή εξαιρετικών περιστάσεων που θα επέτρεπε τη μη ανάκληση του διορισμού, έπρεπε να προβληθεί κατά τρόπο ορισμένο ενώπιον της Διοίκησης, με επίκληση και υποβολή των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων, όταν η εκκαλούσα κλήθηκε με το 209/3.3.2015 έγγραφό του Δημάρχου να εκθέσει τις απόψεις της και να προσκομίσει στοιχεία. Όμως, με το υπόμνημά της προς τον Δήμο, η εκκαλούσα προέβαλε τους εκτεθέντες στην ενδέκατη σκέψη γενικούς και αόριστους ισχυρισμούς περί ανεργίας του οικοδόμου συζύγου της και ανυπαρξίας εισοδημάτων αυτού και της ιδίας, χωρίς επίκληση και υποβολή σχετικών αποδεικτικών στοιχείων, καθώς και το γεγονός ότι είχε τρία τέκνα, ηλικίας κατά τον χρόνο υποβολής του υπομνήματος (όπως συνάγεται από αυτό) 20, 16 και 13 ετών. Υπό τα δεδομένα αυτά, η προσβαλλόμενη πράξη ανάκλησης του διορισμού, από την οποία προκύπτει ότι λήφθηκε υπόψη το υπόμνημα της εκκαλούσας, δεν απαιτούνταν να φέρει αιτιολογία περί μη συνδρομής εξαιρετικών περιστάσεων που θα δικαιολογούσαν τη μη ανάκλησή του, αλλά μόνο περί της συνδρομής του στοιχείου του δόλου. Εξάλλου, υπό τα ανωτέρω δεδομένα, η Διοίκηση ενήργησε κατά δέσμια αρμοδιότητα και, ενόψει των στοιχείων που τέθηκαν υπόψη της από την εκκαλούσα, δεν παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας. Συνεπώς, νομίμως, αν και με κάπως διαφορετική αιτιολογία, το εφετείο απέρριψε τους λόγους ακυρώσεως, όλα δε τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη έφεση θα έπρεπε να απορριφθούν ως αβάσιμα.

14. Επειδή, συνεπώς, η κρινόμενη έφεση θα έπρεπε να απορριφθεί. Λόγω, όμως, της σπουδαιότητας των τιθέμενων ζητημάτων, η υπόθεση πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), να παραπεμφθεί προς εκδίκαση στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος και να ορισθούν εισηγητής ο Πάρεδρος Δ. Βανδώρος και δικάσιμος η 2/4/2020

ΣΕ 351/2020

1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, για την οποία έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (… έντυπα παραβόλου), ζητείται η εξαφάνιση της …. αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως του εκκαλούντος κατά της …. αποφάσεως του Διοικητή του Γ.Ν.Α. Ιπποκράτειο, με την οποία ανακλήθηκε ο διορισμός του εκκαλούντος σε θέση ΔΕ Αδελφού Νοσοκόμου στο Κέντρο Υγείας Βύρωνα, αρμοδιότητας του προαναφερθέντος νοσοκομείου, λόγω μη εκπλήρωσης των στρατιωτικών του υποχρεώσεων.

2. Επειδή, όπως προκύπτει από την εκκαλουμένη απόφαση και τα στοιχεία του φακέλου, με την 7Κ/2009 προκήρυξη του Ανωτάτου Συμβουλίου Επιλογής Προσωπικού (ΑΣΕΠ) που δημοσιεύθηκε στο τεύχος προκηρύξεων ΑΣΕΠ 457/29.12.2009, προκηρύχθηκε η πλήρωση με σειρά προτεραιότητας, μεταξύ άλλων, και μίας θέσης τριτέκνων του κλάδου ΔΕ Αδελφών Νοσοκόμων, στο Κέντρο Υγείας αρμοδιότητας του Γενικού Νοσοκομείου Αθήνας Ιπποκράτειο. Στην προκήρυξη οριζόταν, κατά τα προαναφερθέντα, ότι κατ’ εξαίρεση δεν απαιτείται, σύμφωνα με το άρθρο 54 παρ. 2 του ν. 1759/1988, εκπλήρωση των στρατιωτικών υποχρεώσεων για τους υποψήφιους των κλάδων ΔΕ βοηθών Νοσοκόμων, Βοηθών Νοσηλευτών, Αδελφών Νοσοκόμων, Νοσηλευτικής, Νοσηλευτών-τριών και Επιμελητών Ασθενών, εάν είναι απόφοιτοι Νοσηλευτικών Σχολών και ευρίσκονται νομίμως εκτός στρατεύματος. Ο εκκαλών, ο οποίος συμμετείχε ως υποψήφιος για την πλήρωση της ως άνω θέσεως και περιελήφθη στον οριστικό πίνακα διοριστέων, γεννήθηκε στις …, αποφοίτησε από το …. Πρέβεζας στις ….και στις…. έλαβε επαγγελματική άδεια βοηθού Νοσηλευτή. Με την … απόφαση του Διοικητή του Γενικού Νοσοκομείου Αθήνας Ιπποκράτειο (Γ΄ ….) ο εκκαλών διορίστηκε σε κενή οργανική θέση του κλάδου ΔΕ Αδελφών Νοσοκόμων, στο Κέντρο Υγείας Βύρωνα, ορκίστηκε στις … και συντάχθηκε το σχετικό πρακτικό Ορκωμοσίας. Όμως, το πρακτικό αυτό ανακλήθηκε με την … απόφαση της Διοικητή του Γ.Ν.Α. Ιπποκράτειο λόγω πιθανού κωλύματος διορισμού. Απαντώντας σε σχετικό ερώτημα που υπέβαλε η Διοίκηση του εν λόγω νοσοκομείου, το ως άνω Υπουργείο με το … εγγραφό του εξέθεσε ότι “…η αναβολή δεν επέχει θέση εκπληρώσεως των στρατιωτικών υποχρεώσεων, αλλά αποτελεί λόγο εξαιρέσεως προσωρινά από αυτές. Κατόπιν τούτου όποιος τελεί υπό αναβολή λόγω σπουδών, ούτε έχει εκπληρώσει τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις, ούτε έχει νομίμως απαλλαγεί από αυτές και κατά συνέπεια υφίσταται κώλυμα διορισμού του” Το ως άνω έγγραφο κοινοποιήθηκε στον εκκαλούντα με το …. έγγραφο της Διοικητικής Διευθύντριας του εν λόγω νοσοκομείου και στην συνέχεια, ο εκκαλών κλήθηκε με το … έγγραφο της ιδίας Διευθύντριας, να προσκομίσει βεβαίωση από το αρμόδιο στρατολογικό γραφείο περί νόμιμης απαλλαγής του από τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις, τόσο κατά τον χρόνο συμμετοχής του στη διαγωνιστική διαδικασία του Α.Σ.Ε.Π. όσο όσο και κατά τον χρόνο διορισμού του. Ο εκκαλών συμμορφούμενος προς τα ανωτέρω, προσκόμισε έγγραφο του στρατολογικού γραφείου στο οποίο αναφέρεται ότι του είχε χορηγηθεί αναβολή κατάταξης λόγω σπουδών έως …. Με βάση τα παραπάνω στοιχεία ο Διοικητής του εν λόγω νοσοκομείου με την προαναφερθείσα πράξη ανακάλεσε τον διορισμό του εκκαλούντος λόγω μη εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεών του. Αίτηση ακυρώσεως του εκκαλούντος κατά της πράξεως αυτής απορρίφθηκε με την εκκαλουμένη. Ειδικότερα, το δικάσαν εφετείο δέχθηκε ότι η ανάκληση του διορισμού διενεργήθηκε για αντικειμενικό λόγο και ως εκ τούτου δεν απαιτείτο τήρηση του τύπου της προηγούμενης ακροάσεως που προβλέπεται στο άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος και στο άρθρο 6 του ν. 2690/1999, ενώ πριν την έκδοση της προσβαλλομένης με την αίτηση ακυρώσεως πράξεως ο εκκαλών είχε τη δυνατότητα να προσκομίσει τα απαραίτητα έγγραφα αλλά και να εκθέσει τις απόψεις του, εφόσον αφενός είχε ενημερωθεί με το … έγγραφο του Γ.Ν.Α., «Ιπποκράτειο» ότι η αναβολή στρατεύσεως λόγω σπουδών δεν επέχει θέση εκπληρώσεως των στρατιωτικών υποχρεώσεών του, αφετέρου είχε κληθεί με το … έγγραφο της Διοίκησης του Γ.Ν.Α. “Ιπποκράτειο” να προσκομίσει βεβαίωση του στρατολογικού γραφείου σχετικά με τη νόμιμη απαλλαγή του από τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις. Περαιτέρω, το εφετείο δέχθηκε ότι από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 5 του Υπαλληλικού Κώδικα (ν. 3528/2007) και 54 παρ. 2 του ν. 1759/1988, επιτρέπεται κατ’ εξαίρεση ο διορισμός βοηθών νοσηλευτών και αποφοίτων νοσηλευτικών σχολών χωρίς να απαιτείται να έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις, με την προϋπόθεση ότι βρίσκονται νομίμως εκτός στρατεύματος, περίπτωση που συντρέχει εφόσον δεν έχει παρέλθει η πρώτη Ιανουαρίου του έτους κατά το οποίο διανύουν το δέκατο ένατο έτος της ηλικίας τους, εκτός εάν έχουν απαλλαγεί για έναν από τους απαριθμούμενους στη διάταξη του άρθρου 13 του ν. 3421/2005 λόγους. Ενόψει της ερμηνείας αυτής, το δικάσαν δικαστήριο, αφού έλαβε υπόψη ότι ο εκκαλών κατά το χρόνο υποβολής της αίτησής του στο ΑΣΕΠ ήταν 21 ετών, κατά δε τον χρόνο διορισμού του ήταν 22 ετών, δέχθηκε ότι όφειλε να έχει εκπληρώσει τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις προκειμένου να διορισθεί, η δε αναβολή στράτευσης του είχε χορηγηθεί μόνο για λόγους σπουδών και δεν ισοδυναμούσε με απαλλαγή από την υποχρέωση στράτευσης. Με αυτά τα δεδομένα, το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών δέχθηκε ότι νομίμως ο Διοικητής του ως άνω νοσοκομείου ανακάλεσε την πράξη διορισμού του εκκαλούντος και απέρριψε την αίτηση ακυρώσεως.

3. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 58 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως ισχύει μετά την προσθήκη εδαφίου με την παρ. 2 του άρθρου 12 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), και την αντικατάστασή του με την παρ. 3 του άρθρου 15 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240), ορίζεται ότι «… Η έφεση επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο, με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο σχετικό δικόγραφο, ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. Το απαράδεκτο του προηγουμένου εδαφίου καλύπτεται, εάν μέχρι την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης περιέλθει εγγράφως σε γνώση του δικαστηρίου με πρωτοβουλία του διαδίκου, ακόμη και αν δεν γίνεται επίκλησή της στο εισαγωγικό δικόγραφο, απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, που είναι αντίθετη προς την προσβαλλόμενη απόφαση».

4. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ως ισχυρισμοί, η προβολή των οποίων με το δικόγραφο της εφέσεως απαιτείται επί ποινή απαραδέκτου αυτής, νοούνται εκείνοι που αναφέρονται με τρόπο συγκεκριμένο σε κριθέν νομικό ζήτημα, αναγόμενο στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν από την εκκαλούμενη απόφαση και όχι απλώς στην ορθή ή μη υπαγωγή πραγματικών περιστατικών περιστατικών σε εφαρμοσθέντα κανόνα δικαίου ή στην επάρκεια της αιτιολογίας (ΣτΕ 1412/2018, 3008, 3000, 2947/2017, 1044, 829/2016).

5. Επειδή, με την υπό κρίση έφεση προβάλλεται ότι εκκαλουμένη απόφαση μη νομίμως δέχθηκε “σιωπηρά” ότι αρμόδιο όργανο για την έκδοση της πράξεως ανακλήσεως του διορισμού του εκκαλούντος ήταν ο Διοικητής του εν λόγω νοσοκομείου ενώ στην προκειμένη περίπτωση αρμόδιο όργανο για να ανακαλέσει την πράξη διορισμού ήταν το Α.Σ.Ε.Π. Για το παραδεκτό του λόγου αυτού, ο εκκαλών ισχυρίζεται ότι για το τιθέμενο με αυτόν νομικό ζήτημα, το οποίο όφειλε το δικάσαν δικαστήριο να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως ως αναγόμενο την αρμοδιότητα του οργάνου που εξέδωσε την προσβληθείσα με την αίτηση ακυρώσεως πράξη, δεν υφίσταται νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο ισχυρισμός, όμως αυτός απαραδέκτως προβάλλεται κατά το άρθρο 58 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 όπως ισχύει ανωτέρω, δεδομένου ότι δεν αναφέρεται σε νομικό ζήτημα που αποτέλεσε αντικείμενο κρίσης της εκκαλουμένης αποφάσεως. Ανεξαρτήτως όμως του απαραδέκτου αυτού, ο λόγος εφέσεως είναι απορριπτέος και ως αβάσιμος διότι ο Διοικητής του εν λόγω νοσοκομείου ο οποίος εξέδωσε την πράξη διορισμού του εκκαλούντος έχοντας την προς τούτο αρμοδιότητα ως το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης του εν λόγω νοσοκομείου που αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου (βλ. άρθρο 16 παρ. 2 του ν. 3528/2007), αρμοδίως στη συνέχεια προέβη στην ανάκληση αυτής κατ’ εφαρμογή του άρθρου 21 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999, Α΄ 45, πρβλ. ΣτΕ 2012/2018 σκ. 3).

6. Επειδή, περαιτέρω, με την έφεση προβάλλεται ότι εσφαλμένως το εφετείο δέχθηκε ότι εν προκειμένω δεν απαιτείτο η εκ μέρους της Διοίκησης τήρηση της αρχής της προηγούμενης ακροάσεως του εκκαλούντος πριν την έκδοση της δυσμενούς για αυτόν πράξεως με την οποία ανακλήθηκε ο διορισμός του. Κατά τους ίδιους ισχυρισμούς, η Διοίκηση όφειλε, κατ’ εφαρμογή των άρθρων 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999, Α΄ 45) να απευθύνει έγγραφη πρόσκληση στον εκκαλούντα προσδιορίζοντας τόπο, ημέρα και ώρα για την ακρόαση καθώς και το αντικείμενο της επικείμενης δυσμενούς ρύθμισης. Περαιτέρω, προβάλλεται ότι για το ζήτημα που τίθεται με τον λόγο αυτόν δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Όμως, στην προκειμένη περίπτωση, το δικάσαν εφετείο με την εκκαλούμενη απόφαση απέρριψε τον λόγο της αιτήσεως ακυρώσεως σχετικά με την παράβαση της αρχής της προηγούμενης ακροάσεως με διπλή επάλληλη αιτιολογία ήτοι αφενός διότι δεν απαιτείτο η τήρηση της αρχής αυτής εφόσον η ανάκληση στηρίχθηκε σε αντικειμενικά δεδομένα, ήτοι στη μη εκπλήρωση των στρατιωτικών υποχρεώσεων, αφετέρου διότι ο εκκαλών πριν την έκδοση της δυσμενούς για τον ίδιο πράξεως είχε προσκληθεί να εκθέσει τις απόψεις του καθώς και να προσκομίσει βεβαίωση από το αρμόδιο στρατολογικό γραφείο σχετικά με το εν λόγω ζήτημα δυνάμει των προαναφερθέντων … και … εγγράφων της Διευθύντριας του Τμήματος Προσωπικού του εν λόγω νοσοκομείου, ο δε εκκαλών, συμμορφούμενος προς αυτά, προσκόμισε το ανωτέρω έγγραφο του στρατολογικού γραφείου. Με αυτά τα δεδομένα, ο λόγος αυτός εφέσεως, ανεξαρτήτως εάν προβάλλεται παραδεκτώς από την άποψη του άρθρου 58 παρ. 1. του π.δ. 18/1989, είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής διότι πλήττει τη μία από τις δύο επάλληλες αιτιολογίες της εκκαλουμένης αποφάσεως με τις οποίες απορρίφθηκε ο προβληθείς ως άνω λόγος ακυρώσεως περί παράβασης της αρχής της προηγούμενης ακροάσεως, η οποία (απόρριψη) στηρίζεται επαρκώς στην άλλη μη πλησσόμενη αιτιολογική βάση (πρβλ. ΣτΕ 1430/2014, 3208/2009, 1989/1991 κ.ά.) αλλά και ως αβάσιμος διότι, εν προκειμένω, πράγματι η ανάκληση του διορισμού του εκκαλούντος στηρίχθηκε στο αντικειμενικό δεδομένο ότι δεν είχε εκπληρώσει κατά τον κρίσιμο χρόνο τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις, συνέτρεχε δηλαδή περίπτωση στην οποία, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1721/2016 σκ. 7, 2989/2014 σκ. 6) δεν απαιτείτο ακρόασή του πριν την έκδοση της δυσμενούς για τον ίδιο πράξεως.

7. Επειδή, προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων το εφετείο δέχθηκε ότι η κατ’ εξαίρεση πρόσληψη των νοσηλευτών χωρίς να έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις αφορά μόνο το διάστημα κατά το οποίο διανύουν το 16ο έως και το 19ο έτος της ηλικίας, ενώ θα έπρεπε να γίνει δεκτό ότι για τους άρρενες αποφοίτους νοσηλευτικών σχολών δεν απαιτείται η εκπλήρωση των στρατιωτικών τους υποχρεώσεων. Τούτο διότι, κατά τον εκκαλούντα ούτε ο νόμος ούτε η εν λόγω προκήρυξη προβαίνουν σε τέτοια διάκριση, περαιτέρω δε η διάκριση αυτή αντίκειται στην αρχή της ισότητας. Συναφώς, ο εκκαλών προβάλλει ότι η διάταξη του άρθρου 54 παρ. 2 του ν. 1759/1988 ως ειδικότερη υπερισχύει της γενικής διάταξης του άρθρου 5 του ν. 3528/2007, ο ίδιος δε ευρίσκετο νομίμως εκτός στρατεύματος κατ’ εφαρμογή του άρθρου 18 του ν. 3421/2005 (περί στρατολογίας των Ελλήνων). Τέλος, για το παραδεκτό του λόγου αυτού προβάλλεται ότι το ζήτημα που τίθεται με αυτόν αφορά ερμηνεία του σχετικού όρου της προκήρυξης και της διατάξεως του άρθρου 54 παρ. 2 του ν. 1759/1988, ζήτημα για το οποίο δεν υφίσταται νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο ισχυρισμός αυτός τυγχάνει παραδεκτός και βάσιμος δεδομένου ότι πράγματι για το ζήτημα αυτό που αφορά ερμηνεία κανόνων δικαίου που εφήρμοσε η εκκαλουμένη δεν υφίσταται νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και συνεπώς ο σχετικός λόγος εφέσεως προβάλλεται παραδεκτώς σύμφωνα με το άρθρο 58 παρ. 1 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει και πρέπει να ερευνηθεί.

8. Επειδή, το Σύνταγμα ορίζει στο άρθρο 4 ότι “1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου…6. Κάθε Έλληνας που μπορεί να φέρει όπλα είναι υποχρεωμένος να συντελεί στην άμυνα της Πατρίδας, σύμφωνα με τους ορισμούς των νόμων. 7 …”. Περαιτέρω, ο ν. 3528/2007 με τον οποίο κυρώθηκε ο Κώδικας Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. (Α΄ 26), ορίζει στο άρθρο 5 ότι “Δεν διορίζονται υπάλληλοι : α) όσοι δεν έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις ή δεν έχουν απαλλαγεί νόμιμα από αυτές, β)…”, στο άρθρο 6 ότι “1. Το κατώτατο όριο ηλικίας διορισμού, κατά κατηγορία, ορίζεται ως ακολούθως: Για τις κατηγορίες ΠΕ, ΤΕ και ΔΕ το 21ο έτος της ηλικίας… 2… 3… 8. Διατάξεις που προβλέπουν κατώτατα όρια ηλικίας διορισμού μικρότερα από τα οριζόμενα στην παράγραφο 1 του άρθρου αυτού εξακολουθούν να ισχύουν”, στο άρθρο 10 [όπως ίσχυε τον κρίσιμο χρόνο της προκηρύξεως] ότι “1. Οι υποψήφιοι υπάλληλοι πρέπει να έχουν τα προσόντα του διορισμού τόσο κατά το χρόνο λήξης της προθεσμίας υποβολής αιτήσεων όσο και κατά το χρόνο του διορισμού… 2. Οι διατάξεις του πρώτου εδαφίου της παρ. 1 του παρόντος άρθρου ισχύουν και για τα κωλύματα διορισμού”, στο άρθρο 16 ότι “1… 2. Οι υπάλληλοι των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου διορίζονται με απόφαση του ανώτατου μονομελούς οργάνου διοίκησης του …και, αν δεν υπάρχει, του προέδρου του συλλογικού οργάνου διοίκησης του νομικού προσώπου”, στην παρ. 2 του άρθρου 20 ότι “Η πράξη διορισμού, που έγινε κατά παράβαση του νόμου, ανακαλείται εντός διετίας από τη δημοσίευσή της…”. Εξάλλου, με το ν. 3421/2005 περί Στρατολογίας των Ελλήνων και άλλες διατάξεις” (Α΄ 302) ορίζεται στο άρθρο 1 ότι “1. Όλοι οι Έλληνες, από την 1η Ιανουαρίου του έτους κατά το οποίο διανύουν το δέκατο ένατο έτος μέχρι την 1η Δεκεμβρίου του έτους κατά το οποίο συμπληρώνουν το τεσσαρακοστό πέμπτο έτος της ηλικίας τους, έχουν υποχρέωση στράτευσης στις Ένοπλες Δυνάμεις, σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού. 2..”, στο άρθρο 13 ότι ‘1. Απαλλάσσονται από την υποχρέωση στρατεύσιμης στρατιωτικής υποχρέωσης οι παρακάτω κατηγορίες στρατευσίμων και οπλιτών: α. … β…”, στο άρθρο 18 ότι “1. Αναβάλλεται η κατάταξη στις Ένοπλες Δυνάμεις των στρατευσίμων, οι οποίοι κατά την ημερομηνία που υποχρεούνται για κατάταξη είναι: α. Μαθητές λυκείων ή σχολείων δεύτερης ευκαιρίας. β. …γ. Γραμμένοι για φοίτηση σε ανώτερη ή ανώτατη σχολή για κύριες σπουδές ή για την απόκτηση μεταπτυχιακού διπλώματος ειδίκευσης. δ..”. Περαιτέρω, στο ν. 1759/1988 (Α΄ 50), στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 54 ορίζεται ότι “2. … Ως κατώτατο όριο ηλικίας διορισμού για τους απόφοιτους νοσηλευτικών σχολών, ορίζεται το 16ο έτος της ηλικίας, χωρίς την υποχρέωση εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεων, προκειμένου για άρρενες”. Τέλος, η επίμαχη προκήρυξη 7Κ/2009 του Α.Σ.Ε.Π. προβλέπει στο Κεφάλαιο Α΄ (με τίτλο Απαιτούμενα Προσόντα-Θέσεις και υπότιτλο Γενικά προσόντα) ότι “Οι υποψήφιοι πρέπει : 1… 2… 5. Οι άνδρες να έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις. Εξαίρεση: Δεν απαιτείται εκπλήρωση των στρατιωτικών υποχρεώσεων για τους υποψήφιους των κλάδων ΔΕ Βοηθών Νοσοκόμων, Βοηθών Νοσηλευτών, Αδελφών Νοσοκόμων, Νοσηλευτικής, Νοσηλευτών -τριών και Επιμελητών Ασθενών, εάν είναι απόφοιτοι Νοσηλευτικών Σχολών και ευρίσκονται νομίμως εκτός στρατεύματος (άρθρο 54 παρ. 2 του Ν. 1759/1988 με το οποίο ορίζεται ως κατώτατο όριο ηλικίας διορισμού για τους αποφοίτους Νοσηλευτικών Σχολών το 16ο έτος της ηλικίας χωρίς την υποχρέωση εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεων προκειμένου για τους άρρενες)”.

9. Επειδή, από τις προεκτεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι κατ’ επιταγή της συνταγματικής ως άνω διατάξεως επιβάλλεται ευθέως σε όλους του Έλληνες, οι οποίοι είναι ικανοί να φέρουν όπλα, η υποχρέωση να συμβάλλουν στην άμυνα της χώρας κατά τους ορισμούς του νόμου. Λόγω δε της αδιάστικτης διατυπώσεως της διατάξεως αυτής και του επιδιωκόμενου με αυτήν σκοπού, παρεκκλίσεις από τη θεσπιζόμενη με αυτή καθολικότητα της υποχρεώσεως προς στράτευση επιτρέπονται, ενόψει και της αρχής της ισότητας, μόνο για σοβαρούς λόγους δημοσίου συμφέροντος που καθορίζονται από το νόμο με βάση γενικά και αντικειμενικά κριτήρια εφ’ όσον, ενόψει και των εκάστοτε αμυντικών αναγκών, δεν διαταράσσεται η εύρυθμη λειτουργία του στρατεύματος (βλ. ΣτΕ 2621/2015, 612/2009). Ενόψει και της στενής ερμηνείας των σχετικών διατάξεων, η παρέκκλιση η οποία θεσπίζεται με τη διάταξη του άρθρου 54 παρ. 2 εδάφ. β΄ του ν. 1759/1988 για τους νοσηλευτές ως προς τον διορισμό σε δημόσια θέση χωρίς να έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις, αφορά μόνο το διάστημα κατά το οποίο διανύουν το δέκατο έκτο μέχρι και το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας τους, διάστημα κατά το οποίο δεν υποχρεούνται σε εκπλήρωση στρατιωτικής θητείας, ενώ με την έναρξη του δέκατου ένατου έτους της ηλικίας τους, οι υποψήφιοι για διορισμό σε δημόσια θέση νοσηλευτή εμπίπτουν στον κανόνα του άρθρου 5 περ. α’ του Υ.Κ. της προηγούμενης εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεων ή της νόμιμης απαλλαγής τους από αυτές προκειμένου να διορισθούν σε δημόσια θέση. Εξάλλου, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, σε διαδικασία πλήρωσης δημόσιας θέσης με σειρά προτεραιότητας, κώλυμα διορισμού, όπως η μη εκπλήρωση των στρατιωτικών υποχρεώσεων ή η μη νόμιμη απαλλαγή από αυτές, δεν θα πρέπει να συντρέχει στο πρόσωπο του υποψηφίου τόσο κατά τον χρόνο λήξης της προθεσμίας υποβολής της αίτησης συμμετοχής του στη διαδικασία πλήρωσης της θέσης, όσο και κατά το χρόνο του διορισμού του υποψηφίου (πρβλ ΣτΕ 4399/2011, 1295/2002, 1045/2001). Συνεπώς, υποψήφιος για θέση νοσηλευτή, ο οποίος έχει υπερβεί το δέκατο ένατο έτος της ηλικίας και δεν έχει εκπληρώσει τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις, τότε μόνο δεν κωλύεται να διορισθεί όταν έχει, κατά την οικεία νομοθεσία, απαλλαγεί από τη στράτευση, όχι όμως όταν βρίσκεται εκτός ενόπλων δυνάμεων για άλλο νόμιμο λόγο, όπως αναβολή στρατεύσεως ή εξαίρεση από τις προσκλήσεις για κατάταξη (πρβλ ΣτΕ 2621/2015, 612/2009).

10. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την εκκαλουμένη και τα στοιχεία του φακέλου, ο εκκαλών κατά μεν τον χρόνο συμμετοχής του στον επίμαχο διαγωνισμό διάνυε το εικοστό πρώτο έτος της ηλικίας του κατά δε το χρονικό σημείο του διορισμού του διάνυε το εικοστό δεύτερο έτος της ηλικίας του. Συνεπώς, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, όφειλε αυτός να έχει εκπληρώσει τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις προκειμένου να διοριστεί στον υπό κρίση διαγωνισμό ενώ η αναβολή στρατεύσεως που του είχε δοθεί για λόγους σπουδών δεν συνιστά απαλλαγή από τη στράτευση. Τα αυτά δεχθείσα η εκκαλουμένη απόφαση, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ανωτέρω διατάξεις, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.

11. Επειδή, ο εκκαλών προβάλλει με το δικόγραφο της εφέσεως ότι, ενόψει της διαδικασίας που έλαβε χώρα για τον διορισμό του και της σχετικής αλληλογραφίας που διεξήχθη μεταξύ των υπηρεσιών του Δημοσίου, καθώς και της ορκωμοσίας του σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η εκ μέρους του μη εκπλήρωση της στρατιωτικής υποχρεώσεως ήταν εξαρχής γνωστή στη Διοίκηση, η τελευταία κατά παράβαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης προέβη στην ανάκληση του διορισμού του, για το ζήτημα δε αυτό δεν υφίσταται νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας. Ο λόγος, όμως, αυτός δεν πλήσσει κρίση της εκκαλουμένης αποφάσεως καθόσον προβάλλεται το πρώτον κατ’ έφεση και συνεπώς, ο ισχυρισμός που τον συνοδεύει, σύμφωνα με τον οποίο για το σχετικό ζήτημα δεν υφίσταται νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεν θεμελιώνει, κατά τα προεκτεθέντα, το παραδεκτό του προβαλλόμενου λόγου κατ’ άρθρο 58 παρ. 1 του π.δ. 18/1989. Άλλωστε, ο συγκεκριμένος λόγος εφέσεως είναι απορριπτέος και ως αβάσιμος. Τούτο διότι, κατά τα προεκτεθέντα, η Διοίκηση προέβη στην ανάκληση του μη νόμιμου διορισμού του εκκαλούντος εντός του σύντομου διαστήματος των δύο μηνών περίπου από τη δημοσίευση της πράξεως αυτής στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και πάντως εντός της διετίας, η οποία στη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 2 του Υπαλληλικού Κώδικα (ν. 3527/2008) ορίζεται ως εύλογο χρονικό διάστημα για την ανάκληση μη νόμιμης πράξεως ώστε να μην τίθεται ζήτημα παράβασης της αρχής της προστατευομένης εμπιστοσύνης (πρβλ. ΣτΕ 631/2010 σκ. 8).

12. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί.

Δ ι ά τ α ύ τ α

Απορρίπτει την έφεση.